Partecipation exemption: cos’è e come funziona la “PEX”

PEX: definzione, meccanismo di funzionamento e normativa di riferimento della participation exemption, l'esenzione fiscale delle plusvalenze.

Partecipation exemption: cos'è e come funziona la “PEX”

L’articolo 87 Tuir disciplina l’istituto delle plusvalenze esenti (la c.d. PEX, acronimo che individua la participation exemption), prevedendo la parziale irrilevanza fiscale delle plusvalenze relative alle cessioni di partecipazioni che presentano determinati requisiti, indipendentemente dalla presenza di uno specifico rapporto di controllo o di collegamento della partecipata.

La ratio dell’istituto è quella di evitare la duplicazione di tassazione del reddito societario in capo alla società e in capo al partecipante, laddove le plusvalenze derivanti dalla cessione di partecipazioni societarie emergono, in sostanza, al momento della produzione degli utili.

Secondo quanto previsto dai commi 1 e 3 dell’articolo 87 Tuir, l’emersione di una plusvalenza avente i requisiti per l’esenzione può avvenire dalla cessione dei seguenti strumenti finanziari:

  • partecipazioni in società di capitali (S.p.a., S.r.l., S.a.p.a.);
  • partecipazioni in società di persone (S.n.c., S.a.s.) o in società di fatto commerciali;
  • partecipazioni in società di mutua assicurazione e cooperative;
  • partecipazioni in società di armamento;
  • partecipazioni in enti commerciali;
  • strumenti partecipativi emessi a favore dei soci o di terzi, a seguito dell’apporto di opere e servizi;
  • strumenti che prevedono il rimborso in base all’andamento economico della società;
  • contratti di associazione in partecipazione e di cointeressenza agli utili con apporto di solo capitale o misto.

La participation exemption non si applica per le cessioni di partecipazioni detenute da soggetti in contabilità semplificata.

Il regime della participation exemption può essere applicato anche:

  • ai diritti di usufrutto ceduti dallo stesso proprietario della relativa partecipazione dalla quale gli stessi diritti sono scorporati;
  • alla nuda proprietà della partecipazione;
  • ai diritti di opzione, sempreché la cessione di tali diritti avvenga da parte del proprietario della partecipazione che gode dell’esenzione;
  • alla distribuzione di riserve di capitale;
  • alle operazioni di recesso, liquidazione, riduzione del capitale, riscatto di azioni o esclusione del socio.

In base al combinato disposto dell’articolo 9, comma 5, e 166 comma 1, del Tuir, salvo che i componenti dell’azienda o il complesso aziendale non siano confluiti in una stabile organizzazione in Italia, rilevano ai fini PEX anche le plusvalenze derivanti da conferimento e scambio mediante permuta e trasferimento di sede all’estero.

Ex articolo 86, commi, 1, 2 e 3, del Tuir, le plusvalenze esentate in base al regime della participation exemption sono comunque esclusivamente quelle realizzate mediante:

  • cessione a titolo oneroso;
  • assegnazione ai soci o destinazione a finalità estranee all’esercizio di impresa.

PEX: i casi di esclusione dall’esenzione fiscale delle plusvalenze disposte dall’articolo 87 del Tuir

Restano escluse, in base a quanto espressamente disposto dall’articolo 87, comma 1, Tuir, le plusvalenze realizzate sulle quote di partecipazione:

  • in società semplici ed enti ad esse equiparati, come le società di fatto che non abbiano per oggetto l’esercizio di attività commerciali;
  • in associazioni professionali senza personalità giuridica.

Il regime di esenzione della participation exemption non può essere inoltre applicato alle plusvalenze realizzate con riferimento a:

  • diritti di opzione e di usufrutto negoziati da un terzo al quale tali diritti siano rispettivamente, pervenuti separatamente dalle partecipazioni cui sono collegati;
  • titoli obbligazionari convertibili;
  • fondi comuni di investimento mobiliare e Sicav;
  • contratti di associazione, titoli e strumenti finanziari stipulati o emessi da soggetti esteri la cui remunerazione non risulta essere totalmente indeducibile;
  • SIIQ, ossia le società di investimento immobiliare quotate;
  • operazioni di pronto contro termine.

PEX: è necessario che gli strumenti su cui applicare l’esenzione fiscale sulla plusvalenza risultino all’interno delle immobilizzazione finanziarie

Quanto ai requisiti per poter applicare il regime di esenzione, è necessario che i sopra indicati strumenti siano classificati nella categoria delle immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso.

Possesso che deve essere ininterrotto dal primo giorno del dodicesimo mese precedente quello dell’avvenuta cessione, considerando cedute per prime le azioni o quote acquisite in data più recente.

In caso di stratificazione degli acquisti delle partecipazioni è prevista una presunzione assoluta, con la quale si considerano cedute per prime le partecipazioni acquisite in data più recente (c.d. “criterio LIFO”).

Il requisito del possesso minimo deve sussistere anche in capo alle società neo costituite, che, quindi, per poter rientrare nel campo di applicazione della PEX, devono essere state costituite da almeno dodici mesi.

La società partecipata, inoltre, salvo interpello, non deve essere fiscalmente residente in uno Stato o territorio non a fiscalità privilegiata e deve esercitare un’impresa commerciale.

Per quanto riguarda le holding, la condizione

  • della presenza di partecipazioni residenti in Stati diversi da quelli a fiscalità privilegiata
  • e quella della effettiva commercialità

deve essere garantita nelle società partecipate indirettamente dalla holding stessa (comma 5, articolo 87 Tuir).

Partecipazioni che devono rappresentare la maggior parte del valore del patrimonio della holding stessa.

La presunzione assoluta di assenza di commercialità

La lettera d), comma 1 dell’articolo 87 del Tuir prevede una presunzione assoluta di mancanza di commercialità laddove

il patrimonio della società partecipata sia prevalentemente investito in beni immobili diversi dagli immobili alla cui produzione o al cui scambio è effettivamente diretta l’attività di impresa (diversi quindi dagli immobili-merce) e diversi dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente nell’esercizio dell’impresa (strumentali)

In caso di mancato rispetto di sopradetti requisiti la plusvalenza resta imponibile e soggetta al “regime ordinario” di tassazione.

PEX: quali sono le misure dell’esenzione fiscale sulle plusvalenze agevolate dalla partecipation exemption

La misura dell’esenzione dipende dal soggetto che detiene la partecipazione in regime di impresa:

  • Soggetti passivi IRES, esenzione del 95% della plusvalenza.
  • Soggetti passivi IRPEF, esenzione del 41,86% della plusvalenza.

Le persone fisiche non titolari di reddito di impresa non possono invece beneficiare del regime PEX.

Ai sensi dell’articolo 86 del Tuir, ai fini della participation exemption, la plusvalenza è data dalla differenza tra il corrispettivo, al netto degli oneri di diretta imputazione, e il costo non ammortizzato, da intendersi quale costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione.

La plusvalenza PEX non può comunque godere del beneficio della rateizzazione ai sensi dell’articolo 86 cit.

Quanto sopra per quanto riguarda la disciplina astrattamente applicabile.

Le difficoltà applicative del regime PEX

Disciplina che però, nel tempo, ha fatto sorgere vari problemi applicativi, tra cui anche quelli conseguenti alle modifiche apportate dal Dlgs. n. 142/2018, che ha recepito la direttiva europea 2016/1164 in materia di pratiche di elusione fiscale, modificando le disposizioni relative ai requisiti di residenza o localizzazione dell’impresa.

Ad esempio, come ha recentemente chiarito Assonime (Circolare n. 15 del 7 maggio 2021), per il realizzo di plusvalenze da cessioni di partecipazioni in partecipate estere, diverse da quelle residenti o localizzate in Stati appartenenti all’UE o aderenti al SEE con i quali l’Italia ha stipulato un accordo che assicuri un effettivo scambio di informazioni, si impone un’analisi necessaria e una eventuale, occorrendo verificare se la partecipazione sia da considerare non proveniente da Stati o territori a fiscalità privilegiata sin dall’inizio del periodo di possesso, con riferimento esclusivo al tax rate, test dell’ETR (effective tax rate), per le partecipazioni di controllo, o del nominal tax rate, “rettificato” da eventuali regimi speciali, per le partecipazioni non di controllo, e, quindi, alla circostanza che, per tutti i periodi di possesso, la partecipata estera sia stata sottoposta ad una tassazione (effettiva o nominale) non inferiore alla metà di quella a cui sarebbe stata soggetta qualora residente in Italia.

Nel caso in cui la partecipata non superi questo test occorre poi verificare se, relativamente ai periodi in cui è considerata residente o localizzata in uno Stato o territorio a fiscalità privilegiata, sia possibile ottenere il riconoscimento dell’esimente della tassazione congrua.

E, a tal fine, bisogna distinguere tra cessione infragruppo o meno della partecipazione, laddove, mentre per il realizzo infragruppo il requisito deve sussistere, ininterrottamente, sin dal primo periodo di possesso, per la seconda ipotesi è stato introdotto un periodo di “monitoraggio” massimo quinquennale.

Altre criticità sono sorte poi, soprattutto in sede giurisprudenziale, in riferimento ad operazioni Pex sospettate di abuso del diritto.

Il sistema di tassazione della participation exemption incentiva, come visto, la creazione in Italia di holding societarie che possano usufruire, in occasione della cessione di partecipazioni con determinate caratteristiche, di una disciplina fiscale agevolata, che mira a rendere omogeneo il nostro sistema fiscale rispetto a quelli più “efficienti” di altri Paesi dell’Unione Europea.

E le operazioni sottese alle cessioni di rilevanti pacchetti azionari hanno, quasi sempre, rilevanti motivazioni economiche, certamente non marginali, come anche indicato dall’art. 10 bis della L. 212/2000, che ha espressamente disciplinato la fattispecie dell’abuso del diritto.

Elenco requisiti necessari per beneficiare della PEX

L’articolo 87 del Testo Unico delle Imposte sui Redditi, come visto anche sopra, dispone comunque l’esenzione delle plusvalenze realizzate in occasione della cessione delle partecipazioni che rispondono ai seguenti requisiti:

a) ininterrotto possesso dal primo giorno del dodicesimo mese precedente quello dell’avvenuta cessione;
b) classificazione nella categoria delle immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso;
c) residenza fiscale della società partecipata in uno Stato o territorio diverso da quelli a regime fiscale privilegiato;
d) esercizio da parte della società partecipata di un’impresa commerciale.

Mentre i primi due requisiti possono definirsi soggettivi, in quanto vanno verificati in capo al partecipante, gli ultimi due possono essere qualificati come oggettivi, in quanto attengono a caratteristiche proprie della società partecipata.

Ed è proprio su questi ultimi due, spesso, vi sono contestazioni da parte dell’Erario (così come, a dire il vero, anche sulle modalità di calcolo dell’holding period).

Una delle operazioni “tipiche” contestate come abusive è allora, per esempio, la cessione di partecipazioni al posto della (effettiva) cessione di un immobile, al fine di usufruire del regime PEX sulle plusvalenze.

Come specificato dall’Agenzia delle Entrate nella Risoluzione n. 152/E del 15/12/2004, la ratio della previsione di cui all’art. 87 c. 1 lett. d) sta nella

volontà di impedire che la cessione della partecipazione nella società immobiliare si ponga su un piano di teorica equivalenza rispetto alla cessione degli immobili e che, quindi, tramite la cessione della partecipazione si trasferiscano in esenzione i beni di primo grado che il titolo rappresenta. […] In altri termini, l’esenzione della plusvalenza realizzata a seguito della cessione della partecipazione detenuta in una società immobiliare […] è consentita solo qualora sia ceduta un’effettiva attività d’impresa che abbia ad oggetto la costruzione o la vendita degli immobili e non alla gestione degli stessi

Risoluzione Agenzia delle Entrate numero 152/E/2004
Istanza di interpello in materia di PEX

Secondo l’Agenzia, dunque, se la società si qualifica come società di costruzione e/o compravendita, ma di fatto esercita una attività di gestione del proprio patrimonio immobiliare, come per esempio la locazione a terzi degli immobili iscritti nell’attivo circolante, questi ultimi dovrebbero essere tenuti in conto ai fini della presunzione di non commerciabilità.

Pertanto, la non commerciabilità scatterebbe laddove la gestione fosse meramente passiva, essendo la disposizione contenuta nel citato artico 87 finalizzata ad evitare che, attraverso una quota di partecipazione, venga di fatto assegnato un compendio immobiliare senza che le plusvalenze latenti nei beni vengano assoggettate a tassazione.

Come detto, del resto, l’articolo 87 del Tuir, al comma 1, lettera d), prevede tra i requisiti per l’applicazione del regime della participation exemption quello della commercialità, evidenziando poi che, in linea generale, l’esercizio di impresa commerciale, a cui è subordinato il regime di esenzione, è individuato sulla base dei criteri di cui all’articolo 55 del Tuir.

La finalità dell’istituto in commento è, infatti, quella di favorire la circolazione, sotto forma di partecipazioni, di complessi patrimoniali che abbiano natura di aziende funzionali all’esercizio di attività d’impresa, dotate di una capacità, anche potenziale, al concreto svolgimento di un’attività produttiva.

In tale contesto, si è allora in presenza di un’impresa commerciale ai fini PEX nell’ipotesi che la società partecipata risulti dotata di una struttura operativa idonea alla produzione e/o alla commercializzazione di beni e servizi potenzialmente produttivi di ricavi.

E, in ordine al requisito di commercialità, occorre precisare che la relativa verifica non può essere basata esclusivamente sul contenuto dell’oggetto sociale e sulla qualifica formale attribuita all’attività esercitata.

L’oggetto sociale rileva infatti ai fini della sussistenza del requisito della commercialità nella misura in cui trovi, di fatto, rispondenza, in concreto, nelle attività poste in essere dall’impresa.

Per poter dunque stabilire se sussista il requisito della commercialità, previsto dall’articolo 87 del Tuir per l’applicazione del regime della participation exemption, è determinante analizzare l’attività concretamente svolta dalla società partecipata nel periodo anteriore alla cessione della partecipazione.

A tal proposito, ad esempio, la Circolare n. 7/E del 29 marzo 2013, afferma che non vi è esercizio di impresa commerciale nel caso di società “inattiva”, cioè che non abbia svolto nel tempo alcun tipo di attività legata al compimento di concreti atti imprenditoriali (in tal senso anche la Risoluzione n. 165/E del 25 novembre 2005).

E anche in fase di start up lo stesso periodo può assumere una connotazione commerciale ai fini PEX nel caso in cui la partecipazione sia ceduta una volta che, terminata la fase di start up, l’esercizio dell’attività commerciale sia già stato avviato.

Circolare Agenzia delle Entrate numero 7/E del 29 marzo 2013
Ulteriori chiarimenti in materia di PEX

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