Pendenza procedura composizione negoziata, concordato e fallimento

Nell’ambito della connessione tra le diverse procedure previste dal Codice della crisi, emergono spesso aspetti procedurali di rilievo, che richiedono necessariamente un coordinamento e che a volte assumono valore dirimente, anche da un punto di vista sostanziale, quanto alla sopravvivenza o meno dell’impresa.

Pendenza procedura composizione negoziata, concordato e fallimento

Prendiamo il caso in cui una società, pendenti ricorsi per la dichiarazione di fallimento (ora liquidazione giudiziale), abbia presentato domanda di concordato preventivo con riserva, domanda poi riunita ai procedimenti prefallimentari.

Entrata in vigore la nuova disciplina sulla composizione negoziata, la società aveva rinuncia alla domanda di concordato preventivo e propone domanda di accesso alla composizione negoziata, formulando istanza di applicazione di misure protettive e chiedendo non farsi luogo alla dichiarazione di “fallimento” sino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, nonché chiedendo dichiararsi improcedibile la procedura concordataria.

La conseguenza sarà però la dichiarazione di improcedibilità della domanda di concordato preventivo e, contestualmente, la dichiarazione di fallimento/liquidazione giudiziale, dato che l’istanza di accesso alla composizione negoziata e di concessione delle misure protettive, proposta in pendenza di precedente domanda di concordato, per quanto rinunciata, non essendo stata ancora dichiarata improcedibile al momento della proposizione dell’istanza, risulterebbe proposta in violazione dell’art. 23, comma 2, DL n. 118/2021.

La dichiarazione di fallimento, in sostanza, non risulta preclusa per effetto del deposito della domanda di accesso alla composizione negoziata corredata di istanza di applicazione delle misure protettive nel caso in cui la domanda di accesso alla composizione negoziata risulti ab origine inammissibile in quanto proposta in pendenza della domanda di concordato preventivo.

La pendenza della procedura concordataria sterilizza infatti l’effetto impeditivo dell’istanza di composizione negoziata ai fini della pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento.

Vero è che l’art. 6 del DL n. 118/2021, al cpv. n. 4, statuisce la impronunciabilità di sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza della società ammessa alla procedura di composizione negoziata dal giorno di pubblicazione dell’istanza e fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza stessa.

E vero è che la dichiarazione di fallimento/liquidazione giudiziale è esclusa in pendenza di domanda di accesso alla composizione negoziata, ove corredata da istanza di applicazione delle misure protettive.

Dal quadro normativo di riferimento emerge infatti che l’istanza del debitore di concessione delle misure protettive - contestuale o successiva all’istanza di nomina dell’esperto indipendente ai fini dell’accesso alla composizione negoziata - una volta pubblicata sul Registro delle Imprese, costituisce fatto impeditivo della pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento, laddove per rimuovere tale fatto impeditivo occorre che si concludano le trattative nell’ambito della composizione negoziata, oppure che intervenga l’archiviazione in sede amministrativa.

Seppure il legislatore abbia adottato un regime normativo che riecheggia quello della contemporanea pendenza della domanda di concordato preventivo e di fallimento, laddove, nel caso della domanda di concordato, il concordato prevale sulla procedura liquidatoria precludendone l’apertura e l’impedimento alla pronuncia del fallimento viene meno solo in caso di inammissibilità, revoca, improcedibilità o mancata approvazione del concordato, vi è, tuttavia, una differenza di natura ordinamentale tra la contemporanea pendenza della domanda (anche con riserva) di concordato preventivo e della domanda di fallimento/liquidazione giudiziale rispetto a quello della pendenza della domanda di composizione negoziata con la stessa domanda.

Sia il concordato che il procedimento per la dichiarazione di fallimento/liquidazione giudiziale si svolgono infatti entrambi davanti all’autorità giudiziaria e possono essere oggetto di provvedimenti organizzativi, quali la riunione dei relativi procedimenti ai sensi dell’art. 273 cod. proc. civ., se pendenti innanzi allo stesso giudice, ovvero previa “applicazione delle disposizioni dettate dall’art. 39, comma 2, c.p.c. in tema di continenza e competenza, se pendenti innanzi a giudici diversi” (Cass., Sez. U., n. 9935/2015).

La composizione negoziata è, invece, strumento stragiudiziale, privatistico, che si svolge al di fuori del controllo dell’autorità giudiziaria, salvi gli incidenti di cognizione ingenerati dalle richieste di provvedimenti giudiziali, come appunto in caso di richiesta di conferma delle misure protettive.

La domanda di composizione negoziata presentata in pendenza di domanda di concordato preventivo

Il fatto impeditivo della pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento è, pertanto, rimesso a una mera istanza del debitore, di natura stragiudiziale (formulata al segretario generale della CCIAA), non sottoposta al giudice della crisi di impresa e il venir meno del fatto impeditivo è rimesso a fatti sopravvenuti di natura endogena rispetto allo strumento della composizione negoziata, costituiti dalla archiviazione amministrativa dell’istanza, ovvero dalla conclusione (fisiologica) delle trattative.

Il legislatore ha, tuttavia, previsto quale condizione ostativa (a monte) al deposito dell’istanza di nomina dell’esperto indipendente nell’ambito della procedura di composizione negoziata, la “pendenza” di uno strumento giudiziale di ristrutturazione della crisi, tra cui appunto anche la domanda di concordato preventivo, anche con riserva. Se il deposito dell’istanza di nomina dell’esperto indipendente corredata dell’istanza di applicazione delle misure protettive costituisce dunque fatto impeditivo della sentenza dichiarativa di fallimento, la pendenza di uno strumento giudiziale di accesso alla crisi di impresa costituisce, a sua volta, fatto preclusivo dell’accesso allo strumento stragiudiziale (cfr., da ultimo, Cass. n. 31856 del 2025).

Né in un tale contesto si potrebbe certo sostenere che l’unico soggetto legittimato a valutare i presupposti della domanda di composizione negoziata possa essere solo la Camera di Commercio, soggetto destinatario della domanda stragiudiziale, e non anche il giudice della crisi, atteso che la composizione negoziata si colloca al di fuori del plesso giurisdizionale.

Se è vero, infatti, che la composizione negoziata gioca il suo ruolo al di fuori del plesso giurisdizionale, essa inevitabilmente si interseca però con gli strumenti giudiziali di risoluzione della crisi e dell’insolvenza. E questo spiega ad esempio la ragione per cui il debitore deve aprire un incidente di cognizione davanti al giudice della crisi al fine di ottenere la conferma o la modifica delle misure protettive.

Se, pertanto, il giudice della crisi valuta i presupposti per l’emissione delle misure protettive, non diversamente lo stesso giudice, al quale venga rappresentata la pendenza della domanda di composizione negoziata quale circostanza ostativa alla pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento/liquidazione giudiziale, deve valutare se ne sussistono i presupposti.

L’attività del giudice che accerta l’insussistenza dei presupposti per l’accesso alla composizione negoziata non incide del resto sul merito della domanda di composizione negoziata, ma solo sulla sussistenza dei presupposti processuali per la pronuncia della dichiarazione di fallimento/liquidazione giudiziale, i quali vengono conosciuti dal giudice e accertati incidentalmente a tale scopo.

Una domanda di composizione negoziata presentata in pendenza di domanda di concordato preventivo con riserva violerà quindi il disposto dell’art. 23, comma 2, DL n. 118/2021, presupposto processuale che il giudice può e deve rilevare (cfr., Cass., n. 31856 cit.).

Essendo ancora pendente la domanda di concordato preventivo all’atto della presentazione dell’istanza manca infatti ab initio il presupposto per l’accesso da parte del debitore alla composizione negoziata e, di conseguenza per l’applicazione delle misure protettive e per la loro conferma da parte del giudice ai fini della preclusione della dichiarazione di fallimento.