Costituzione della start up innovativa con il notaio

Cristina Cherubini - Società di capitali

Costituzione della start up innovativa: serve il notaio. È un tipo di società di capitali nata per dare nuovo dinamismo al mercato, stimolare la creatività e dare agli operatori uno strumento duttile con il quale implementare lo sviluppo innovativo del nostro paese, ma la sua normativa ha subito alcune modifiche di fondamentale importanza negli anni, contribuendo a rallentare questo strumento nato per essere snello.

Costituzione della start up innovativa con il notaio

La start up innovativa è una particolare tipologia di società di capitali, introdotta dal legislatore con il decreto-legge 179/2012, con l’intento di creare uno strumento dinamico e in linea con le nuove esigenze del mercato.

Il D.L. 179/2012 contiene anche alcune misure specifiche a sostegno di tale tipologia di impresa, per supportarla durante l’intero ciclo di vita.

La start up innovativa è una società di capitali che può essere costituita anche in forma di cooperativa, la quale deve rispondere ad alcuni specifici requisiti, ad esempio l’alto contenuto tecnologico dell’attività da essa svolta, al fine di poter beneficiare di una serie di agevolazioni fiscali, entro i 5 anni dalla loro costituzione, e trascorso tale periodo di tempo hanno comunque la possibilità di trasformarsi in PMI innovative, senza perdere i benefici disponibili.

Start up innovativa: la costituzione dopo il dm del 17 febbraio 2016

La Start up come sopra evidenziato è una società di capitali pertanto obbligata all’iscrizione presso il Registro delle Imprese, ma non nella sezione ordinaria, per essa infatti il legislatore ha previsto una sezione speciale come specificato nell’ex art. 2188 c.c..

Tale forma societaria era definita snella e dinamica rispetto alle altre in quanto, oltre a beneficiare di diverse agevolazioni fiscali, persino l’iter necessario per la sua costituzione era meno elaborato.

L’identificazione di tale tipologia societaria avveniva semplicemente attraverso una specifica autocertificazione predisposta dal legale rappresentante all’interno della quale egli attestava la sussistenza dei requisiti imposti dalla normativa. Sempre lo stesso legale rappresentante provvedeva, poi, a depositarla presso l’ufficio del Registro delle Imprese.

Inoltre nel caso in cui essa, nel corso della sua esistenza, avesse per qualche motivo perso i requisiti fondamentali per mantenere l’originale configurazione, era meramente passibili di rimozione dall’elenco speciale, permanendo comunque la propria iscrizione alla sezione ordinaria del Registro delle Imprese.

Con il DL 24 gennaio 2015 n. 3 e con il successivo DM 17 febbraio 2016 emanato dal Ministero dello Sviluppo Economico è stato introdotto un iter rivoluzionario per la costituzione delle start up innovative, il quale non prevedeva l’intervento del notaio, in quanto:

  • in deroga all’art. 2463 c.c. i contratti di s.r.l. per la costituzione di start up innovative possono essere redatti in forma elettronica e firmati digitalmente, seguendo un modello standard predisposto dal Ministero senza alcuna autentica di sottoscrizione;
  • detto documento, può essere presentato all’ufficio del Registro delle Imprese, il quale, effettuate alcune verifiche – indicate all’art. 2, co. 2 del D.M. – dispone l’iscrizione provvisoria della società nella sezione ordinaria del Registro con apposita annotazione, e, su istanza dell’interessata, l’iscrizione nella sezione speciale delle start up;
  • in caso di cancellazione dalla sezione speciale per motivi sopravvenuti, la società mantiene l’iscrizione nella sezione ordinaria senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto, fino ad eventuale modifica statutaria.

L’eccessiva semplificazione della procedura di costituzione e la conseguente esclusione dei notai dalla costituzione di tali tipologie di società ha portato lo scontento della categoria, la quale ha sollevato non pochi dubbi e criticità.

In quanto l’esclusione completa dell’intervento di un pubblico ufficiale comporta l’assoluta mancanza di controlli preventivi di legalità su un modello societario tanto appetibile quanto agevolato.

Il coinvolgimento del notaio nella costituzione della start up innovativa: la sentenza del Consiglio di Stato

Il Consiglio Nazionale del Notariato, in virtù delle problematiche sopra esposte ha presentato un ricorso in appello avverso la sentenza del TAR del Lazio n. 10004/2017 dichiarando l’illegittimità costituzionale del DM 17 febbraio 2016 e dei connessi provvedimenti attuativi, nella parte in cui prevedevano la possibilità di costituire e di iscrivere in Camera di Commercio le start up innovative senza il controllo del notaio.

Il controllo del pubblico ufficiale, e la funzione di sorveglianza da esso svolta è stata quindi oggetto di diverse controversie e contestazioni che si sono tramutate in vere e proprie lotte di legittimità.

Lo scorso 29 marzo il Consiglio di Stato con la sentenza n. 2643/2021 si è pronunciato a favore dei Notai, accogliendo il ricorso da loro presentato.

Il Consiglio di Stato ha, attraverso la sua sentenza, rilevato che il Ministero con il decreto emanato il 17 febbraio 2016 non poteva stravolgere la normativa e portare un’innovazione talmente fondamentale nell’ordinamento, non poteva e non doveva incidere sulla tipologia degli atti necessari per la costituzione delle start up innovative, andando al di fuori da quanto previsto dalla dalla norma primaria.

Difatti nell’art. 4, comma 10-bis del d.l. 24 gennaio 2015, n. 3, il legislatore si limitava a prevedere la formazione con apposito decreto di un modello uniforme, da poter utilizzare per la costituzione di start up innovative, ma questo non doveva interessare il consueto iter costitutivo delle società di capitali, doveva solo uniformare la modalità pratica di redazione dell’atto costituivo delle stesse.

Il Consiglio Nazionale del Notariato si è fondamentalmente appellato alla completa mancanza di controllo, sia da parte dei pubblici ufficiali tagliati fuori dalla procedura, che delle Camere di Commercio, alle quali invece secondo la disciplina nazionale, ripresa dall’art. 11 DPR 581/1995, spetterebbe la competenza di effettuare un controllo di tipo eminentemente formale, ossia non diretto ad accertare l’effettiva esistenza delle condizioni per l’iscrizione della società nel Registro, ma basato sull’esame della documentazione presentata dal notaio.

Dopo tali considerazioni sembra quindi che la modalità di costituzione snella e semplificata prevista per le start up dopo l’emanazione del decreto ministeriale del 17 febbraio 2016, che prevedeva la mera redazione in formato elettronico dell’atto costitutivo e statuto utilizzando un modello standard predisposto dal Ministero, e sottoscritti dai soci con firma digitale, con l’obbligo entro 20 giorni dall’ultima sottoscrizione, di trasmettere tale documentazione al competente Registro delle imprese, riservando all’ufficio camerale, l’effettuazione delle opportune verifiche sui requisiti richiesti, ad oggi risulti illegittima.

Resta quindi confermata e certa la sola modalità di redazione dell’atto costitutivo in forma di atto pubblico avvalendosi quindi dell’autorità pubblica, il notaio il quale dovrà svolgere anche gli opportuni controlli previsti dalla legge prima di procedere con l’iscrizione della start up nella sezione apposita, quella speciale, del Registro delle Imprese.

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